O ministro Luiz Fux, vice-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), afirmou à TV Globo nesta sexta-feira (13) que não pode ser aplicado de modo genérico o entendimento de criminalizar quem declarar mas deixar de pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Nesta quinta (12), o Supremo formou maioria a favor da tese de que o empresário que deixar de pagar o ICMS pode ser processado criminalmente por apropriação indébita – ou seja, se apropriar indevidamente de valores que deveriam ser repassados aos cofres públicos. O julgamento terá continuidade na próxima quarta-feira (18).

Para Fux, é preciso analisar cada caso "com cautela" e só punir o "devedor fraudulento", sem prejudicar empresas em dificuldades financeiras.

"A decisão, quando o julgamento for concluído, deve ser aplicada com cautela. Só pode valer para o devedor fraudulento. Não se pode inviabilizar a atividade empresarial", disse o ministro, que votou a favor da possibilidade de criminalização.

Fux afirmou que, no voto, fez ressalvas ao entendimento. "A possibilidade de responder por crime não se aplica a empresas com dificuldades financeiras, que estejam discutindo o débito ou para quem está inadimplente por questões formais, erros contábeis", afirmou.

Segundo o ministro, a criminalização é "medida extrema para o devedor contumaz, para o grande fraudador, que vive às custas do erário".

No debate durante o julgamento, os seis ministros favoráveis a esse entendimento afirmaram que só deveria responder por crime quem deixou de pagar o tributo de forma deliberada, com intenção de fraudar os cofres públicos.

O julgamento ainda não foi concluído. Com o placar em 6 a 3, o presidente do STF, Dias Toffoli, pediu mais alguns dias para analisar o caso, e o tema voltará ao debate na sessão de quarta-feira (18). Além do próprio Toffoli, ainda falta o voto do ministro Celso de Mello.

O que está em jogo

O ICMS é um imposto estadual que incide sobre operações como compra de mercadorias (alimentos, eletrodomésticos, bebidas etc.) e está embutido no preço da mercadoria. É pago pelo consumidor no momento da aquisição do produto ou serviço.

Embora o recolhimento possa ter sido declarado ao poder público, em alguns casos as empresas recebem e não repassam o valor ao tesouro estadual.

O crime de apropriação indébita consistiria em cobrar do consumidor o imposto (que é parte do preço final do produto) e não repassar o valor do tributo para a Fazenda Pública.

Segundo informações do Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal (Consefaz) fornecidas ao Supremo, em 2018 a dívida declarada e não paga de ICMS em 22 estados era de mais de R$ 12 bilhões.

Tribunais no país vêm tomando decisões divergentes sobre a possibilidade de condenação criminal dos devedores.

Por ter sido declarada, a dívida não consta como sonegação. Por isso, governos estaduais começaram a entrar na Justiça pedindo condenações.

No caso específico em julgamento no Supremo, um casal de contribuintes de Santa Catarina alega ter sido alvo de ação penal.

O processo não tem repercussão geral (situação em que o entendimento teria de ser aplicado em processos semelhantes por outras instâncias da Justiça).

Mas, por se tratar de uma decisão da Supremo Tribunal Federal, servirá de orientação para os julgamentos nas demais instâncias.