A situação veio à tona com a decisão do STJ de 12.06.18 que negou pedido do ex-presidente para que fosse atribuído efeito suspensivo ao Recurso Especial interposto contra sua condenação no caso do triplex. A intenção estava em poder garantir a participação nos atos de campanha até que houvesse o julgamento definitivo do recurso pela 5ª Turma do STJ.

A decisão proferida pelo relator Min. Felix Fischer indica que não haveria como conferir o pretendido efeito suspensivo ao recurso já que ainda pende de ser admitido pelo tribunal de origem (TRF-4). No entendimento dos tribunais, trazido pela própria decisão, só é inaugurada a competência do STJ após esta admissão, o que não ocorreu.

A condenação do ex-presidente Lula, confirmada pelo TRF-4 em 24.01.18, trouxe uma consequência grave do ponto de vista de sua intenção em participação no pleito de 2018: a inelegibilidade prevista no art. 1°, I, e, LC 64/90.

Com a confirmação da condenação pelo órgão colegiado passou a ser latente a possibilidade de reconhecimento pelo TSE da inelegibilidade indicada. Sim. A inelegibilidade não opera desde a confirmação da condenação, mas do reconhecimento pela Justiça Eleitoral, que no caso, atuará pelo órgão máximo, qual seja, o Tribunal Superior Eleitoral.

Em curtas palavras, após a apresentação do pedido de registro de candidatura (que poderá ser apresentado até às 19h do dia 15.08. Lembrando que o pedido ocorrerá após a escolha de candidatos nas convenções eleitorais, que ocorrerão do dia 20 de julho a 5 de agosto), com demais fases que o procedimento impõe, haverá a necessária apreciação e decisão pela Justiça Eleitoral. No caso de eleições presidenciais o órgão competente será o Tribunal Superior Eleitoral. Apenas nesta oportunidade será possível reconhecer a hipótese de inelegibilidade, e não em outra.

Um grande equívoco reside neste ponto. A condenação de natureza criminal, confirmada em segunda instância, não envolve a suspensão de direitos políticos (estes sim, apenas terão eficácia quanto a sua suspensão a partir do trânsito em julgado), mas tão somente a possibilidade de execução provisória da pena e a inevitável consequência de reconhecimento de inelegibilidade (nestes termos postos).

E os atos de campanha, pode realizar?

Pela ótica do Direito Eleitoral o ex-presidente Lula está em pleno exercício de seus direitos políticos (lembrando que a suspensão de direitos políticos só se dará após o trânsito em julgado de sentença condenatória, art. 15, III, CF. A condenação confirmada em segunda instância em nada afeta aqui). Neste ponto, mesmo preso poderia participar do pleito e, inclusive, fazer campanha eleitoral.

A questão esbarra na execução penal e não no campo do Direito Eleitoral. A Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84) traz competência ao juízo das execuções penais em analisar situações como esta. Caberá a ele verificar se há condições de que atos de campanha sejam realizados dentro do ambiente prisional ou mesmo em eventuais saídas físicas destas instalações para participar de comícios, debates etc.

Lembrando: O entendimento majoritário do STF (sempre possível de mutação), está no sentido da possibilidade do início de execução da pena, mesmo sem o trânsito em julgado, quando houver confirmação da condenação em segunda instância (HC152752, julgado em 05.04.18). Tendo sido iniciado o cumprimento da condenação em 07.04.18, estamos diante da execução penal do sentenciado, ainda que pendente o trânsito em julgado.

Em uma primeira análise, um dos direitos do preso é o "contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes" (art. 41, XV, LEP), o que em nada acena para a possibilidade de sair fisicamente da prisão, mas sim a possibilidade de gravar vídeos, áudios, peças publicitárias (propaganda eleitoral) no geral, limitado à estrutura do próprio presídio em garantir a ordem integridade de todos, bem como a própria análise nesta viabilidade pelo juízo competente.

A decisão, ainda pendente, certamente trará uma enorme repercussão de natureza eleitoral (quanto ao aspecto do pleito eleitoral) e um precedente sensível quanto a demais cidadãos que eventualmente estejam envolvidos em situações semelhantes.

*Savio Chalita é advogado. Mestre em Direito. Professor universitário e do CPJUR – Centro Preparatório Jurídico (Direito Eleitoral, Direito Constitucional e Ética Profissional e Estatuto da OAB). Autor de obras jurídicas.